笔者以为,上述两例“司法创新”破坏了评议的自由氛围,对参与评议的法官形成心理压力甚至恐惧,乃至对司法的独立性、中立性和公正性造成消极影响。诉讼评议的本质要求应该是,为参与诉讼评议的法官营造一种宽松自由、免于恐惧、保证独立发表意见的氛围或环境,这可以概括为评议自由原则。评议自由是司法独立性、公正性、中立性和专业性等司法规律的体现与保障,其内容包括两个子原则:评议秘密原则和评议豁免原则,确保评议场合秘密免受外力干扰和评议意见豁免而免于责任追究。　

　　评议秘密原则拒绝与案件审判无关的其他人参与评议,能够让裁判者在秘密评议室里从容地整理通过庭审所形成的思路,自由而无顾虑地发表自己的意见和理由,防止控辩双方以及社会各方面因素对裁判结论的非理性影响,这是司法独立性与公正性的重要保证,也是司法中立性和专业性的必然要求。　

　　评议豁免原则旨在免除裁判者因担心评议不当而遭受法律追究的恐惧,从而放心大胆地发表和坚持符合法律精神和道德良心的正确意见,这也是司法独立和公正的重要保障。法官的独立是司法独立性最为本质的内涵,而法官独立是法官人格和思维的独立。只有法官的人格保持独立、思维不被钳制,才能对案件事实、法律适用等进行独立的判断,才能独立地发表意见,才能保证司法的中立性和公正性。　

　　始终坚持遵循司法工作的客观规律,是司法改革的重要原则之一。前述两例“司法创新”恰恰违反了评议自由原则,因而也是有悖于司法规律的。审委会特别列席制度除了导致司法独立性丧失外,在讨论疑难、复杂、重大的案件时更可能导致司法公正性的损害。一方面,重大案件很大一部分涉及地方“发展稳定大局”、事关地方党政领导的政绩,“四大班子”领导对案件的处理意见不可能不站在维护地方利益之上。另一方面,疑难、复杂案件的公正裁判不仅需要娴熟的专业知识,更要以高超的审判技艺为底基,这是非审判行家的特别列席人所不能速成的。可见,“特别列席制度”不仅违反了评议自由原则和司法独立性,而且有悖于司法的中立性和专业性。至于合议庭评议录音制度,则由于其责任追究的压力导致法官难以自由表达意见,因此同样很难实现裁判的公正性。　

　　当然,评议自由既要受到自律也要接受他律,他律有规范他律与他人监督两种。诉讼评议方面的拿捏有度,就是需要摆正司法公正、评议自由和评议他律的位置,找准它们之间的结合点和平衡点。在高度方面,诉讼评议要将司法公正置于最高的位置,作为至上的要求,评议自由和评议他律的边界确定、优位选择都须以是否有利于实现司法公正为标准。在角度方面,正确处理评议自由与评议他律、评议过程与评议结果之间的关系,将评议秘密原则限定在评议过程、现场的秘密,评议结果包括少数意见则予以公开,将他人监督限定在评议行为是否违法的事后监督上。而在尺度方面,则要求评议他律要把握分寸,要以适当的方式进行,以保证法官慎思、司法公正为评议他律的界限。当评议他律与评议自由之间出现冲突时,应当以评议自由为优位;当评议他律影响了法官慎思和司法公正时,就必须向法官慎思和司法公正让路。　

　　前述两例“司法创新”在“高度”上看,不可谓站位不高,其将他律作为提升司法的公正性和公信力的立意高远性和目标正确性是无可置疑的。但是其在“角度”和“尺度”方面则可以说是拿捏无度。角度上,其选错了他律的时空,即在本应该给参与评议营造自由评议的时间、场所内,让不具有审判专业知识的非法定列席人员列席评议或对评议进行全程录音,将本可事前防错和事后纠错的监督错置于事中。而在尺度上,则存在他律的方式不当。以他人监督为取向,让“四大班子”的领导直接介入评议或用录音、录像方式录制评议过程和评议内容。正是因为如此,该两例“司法创新”破坏了评议的自由氛围,乃至对司法的独立性、中立性和公正性造成消极影响。因此,这样的改革实在是矫枉过正甚至可以说是改是为非,必须旗帜鲜明地予以反对和制止。　

　　事实上,在保证评议的正确性、提升评议公信力的他律方面,国外和台湾地区的一些事前防错、事后纠错的良策很值得借鉴,主要有国外的公开少数意见、台湾地区的人民观审制度和诉讼预评议的心证公开等等。