当涉及电子证据(或者称为“电子数据”)的侵权纠纷发生时,由于公证证据效力具有一定的优势地位,权利人往往通过公证方式对侵权证据进行保全。电子证据保全公证中的清洁性检查,一般是指公证机关在对电子证据保全公证中,为保证所取电子证据不被其他信息污染,而对取证的相关网络、软件、设备等采取相应技术措施进行的检查,以保证证据来源的真实性。比如,在进行公证互联网电子证据时,通过对取证设备进行格式化、外观检查等方式排除取证设备或者U盘等附属设备存在预置虚拟网页或者缓存网页,或者通过网络接入检查排除取证设备接入预置的虚假网站等。由于电子证据存储环境复杂多样,并且电子证据具有可编辑性及易篡改性,一些当事人恶意将被污染的电子证据申请证据保全,有的公证机构对于清洁性检查不够重视,在电子证据公证保全中遗漏了该环节,导致在诉讼中经常对于该类证据的效力产生争议。

清洁性检查对电子证据保全公证效力认定的影响

在当前司法实践中,就清洁性检查对电子证据保全公证效力的影响尚未形成共识,至少有两个重要问题存有争议:

一是清洁性检查是否属于电子证据保全公证的法定程序。对于清洁性检查,目前我国公证协会2012年制定的《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》(下称《指导意见》)第7条规定:“公证机构办理保全互联网电子证据公证,应当在公证机构的办公场所使用公证机构的计算机和公证机构的网络接口接入互联网,否则,应当对所使用的计算机进行清洁性检查。”但是,该文件性质为行业规范,仅凭此尚不能推定清洁性检查为电子证据保全公证中的法定程序,且该文件规范的范围仅限于保全互联网电子证据。

除前述《指导意见》外,我国专门规定公证程序的规范性文件是司法部制定的《公证程序规则》,属于部门规章,规定了办理公证的程序规则。其第25条规定,公证机构在审查中,对当事人的身份、申请公证的事项以及当事人提供的证明材料,按照有关办证规则需要核实或者对其有疑义的,应当进行核实。那么,清洁性检查是否属于该条规定的公证机构“需要核实或者对其有疑义”的事项呢?如前文分析,《指导意见》虽然不是法律,但是作为中国公证协会制定的行业规范,应当属于“有关办证规则”,亦即该《指导意见》第7条规定的清洁性检查应当作为办理保全互联网电子证据公证的“规则”。也就是说,虽然《指导意见》第7条关于清洁性检查的要求本身不构成法定程序,但由于它属于《公证程序规则》规定的“有关办证规则”,因此被上升到办理保全互联网电子证据公证的“法定程序”,只是《公证程序规则》的法律规范位阶不高,因而仍存有一定的争议,但是至少为认定清洁性检查属于保全互联网电子证据公证的法定程序提供了参考性的依据。

二是将未做清洁性检查的公证证据用来认定案件事实,是适用具有“直接证据”性质的公证证据规则,还是适用“高度可能性”一般证据规则。如果适用公证证据规则,那么该公证证据可以单独直接证明电子证据的来源事实。如果适用高度可能性规则,则应当结合其他证据进行综合分析论证。我国法律赋予了公证证据较高的证明效力,民事诉讼法第72条规定:“经过法定程序公证证明的法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”实际上,由于公证证据的法律地位,对方当事人一般很难提出能够推翻公证证明的其他证据。在对“未做清洁性检查是否属于违反法定程序”存在争议的情况下,对方当事人虽然无法否定该公证证据的合法性与真实性,但是往往会以相关性不足来质疑该证据的证明力,即该证据存在被污染的可能性。因为,未做清洁性检查的证据,只能证明公证机关的实际操作过程及产生的现象,对于证明电子证据来源的目的而言,不属于直接证据,不具有排除信息污染的证明力。比如,在一部手机上对特定网络地址上的视频进行公证,如果没有对该手机进行清洁性检查,首先不能证明该手机是否处于联网状态,同时也不能排除在该手机预先存储相关视频的可能,因此该公证只能证明通过该手机可播放该视频,却不能证明该手机所播放的该视频来源于手机内存或者特定网络地址。司法实践中,会出现适用“高度可能性”规则来分析公证证据对于待证事实的证明力的情形。但是,未做清洁性检查所导致无法排除的证据污染存在多种可能,很难论证出该证据对于待证事实的证明力程度,这必然导致司法机关在事实认定上说服力不强,且可能导致司法机关认定的法律事实与客观事实确实不符。如果进行了清洁性检查,则完全可以凭公证证据的证明力直接认定事实。因此,对于未做清洁性检查的电子证据保全公证书的审查,容易出现司法人员适用证据规则的不必要“游移”,即从本应适用的公证证据规则游移到“高度可能性”规则,从而降低了公证证据的效力,并且催生“类案不同判”的现象。

清洁性检查应当成为电子证据保全公证的法定程序与要求

电子证据保全公证是公证取证的重要组成部分。为避免在司法实践中对于未作清洁性检查的电子证据公证取证的作用产生争议,应当在规则上将清洁性检查作为电子证据公证取证的法定程序与要求,这是电子证据存储环境、电子证据的特性以及公证行为自身要求所决定的。

首先,电子证据存储环境的复杂性决定了电子证据公证取证应当“洁身自好”。电子证据既可能存储在取证所用设备,也可能存储在非取证所用设备,但是可以通过网络触达取证所用设备。若不对取证所用设备进行清洁性检查,则难以保证所保全的电子证据来源于取证所用设备或者互联网,可能发生当事人向公证机构故意提供预装软件的电子设备以试图取得对其有利的“网络侵权证据”。

其次,电子证据的无形性和易篡改性决定了电子证据“难以辨别”。与一般书证、物证等证据种类不同,电子证据以电子形式表现,且主要通过特定的软硬件系统运行,无法像书证、物证可以直接被感官感知,因此其很容易因软硬件系统的故障或者人为因素遭到损毁、删改,容易被篡改甚至伪造,且难以被发现和识别。如果在取证之前对呈现电子证据的设备和网络环境没有进行清洁性检查,就难以确定电子证据的真实来源。比如,公证人员为保全网络侵权证据,没有检查取证设备的清洁性,则该公证证据不足以证明所登录的网站为真实互联网中的被诉侵权网站。

最后,公证机构自身的专业技术条件决定了清洁性检查的“实际可行”。公证机构是依法独立行使公证职能的专门机构。公证活动的独立性、公正性、专业性直接关系到公证证据的效力,甚至影响公证制度的权威性。如果对于一般民事主体提交的电子证据要求清洁性检查,可能不完全符合我国经济社会的发展水平。公证机构进行电子证据保全行为,其完全有专业技术与能力来保证清洁性检查程序的实际执行。

完善电子证据保全公证中的清洁性检查规则

随着电子证据在我国司法案件中使用频率不断提高,相关司法解释也相继出台,如,最高人民检察院2009年《人民检察院电子证据鉴定程序规则(试行)》,其第17条规定,检材具有无线通讯功能的,鉴定人应当在屏蔽环境下进行操作,防止受外界影响造成内部数据的改变。笔者认为,在电子证据公证取证形势迅速发展的当下,相关立法机关、司法机关应完善电子证据保全公证中清洁性检查规则。

首先,在规则层面将清洁性检查规定为电子证据保全公证的法定程序。电子证据的特点决定了清洁性检查的客观必要性。在我国,公证证据具有推定效力。公证证据之所以具有如此高的法律地位,其原因除了公证权来源于国家法律授权之外,还在于公证行为是建立在辩证唯物主义认识论之上的、对已经发生客观事实的真实记录。法定的公证程序是公证证据真实性的重要保证。虽然《指导意见》对其进行了规定,但是毕竟其立法的位阶过低,难以直接对公证证据发生法律效力。即使按照《公证程序规则》将其视为“有关办证规则”,也只是属于应当核实的内容,加上《公证程序规则》本身的法律渊源地位不高,以至于在实践中对于未履行该程序的公证行为是否属于违反法定程序尚有争议。因此,相关立法机关、司法机关应完善电子证据保全公证的清洁性检查规则,在规则层面将清洁性检查规定为电子证据保全公证的法定程序。人民检察院、人民法院可以分别通过司法建议、检察建议等方式来促使公证主管部门完善电子证据保全公证中的清洁性检查规则。

其次,最高司法机关发布相关指导性案例。针对互联网环境下的电子证据保全公证中未进行清洁性检查的证据效力认定问题,最高人民法院在(2008)民申字第926号《民事裁定书》中认定,涉案公证行为是在公证处之外的场所进行,公证所用的电脑及移动硬盘亦为当事人的代理人提供,并由该代理人进行具体操作,该公证书没有记载是否对电脑及移动硬盘的清洁性进行检查等内容,因此该公证书虽能证明在公证员面前发生了公证书记载的行为,但还不足以证明该行为发生于互联网环境之中,即不足以证明被告在其网站上提供过涉案作品的在线播放服务。但该民事裁定书并不是最高人民法院发布的指导性案例,未能充分发挥对后续类似案件统一参照适用的作用。建议针对电子证据保全公证中未进行清洁性检查的证据效力认定问题,颁布相关指导性或者参考性案例,以作为该类案件裁决的参照依据。

总之,在信息技术日益发达的形势下,清洁性检查对于电子证据保全公证的影响越来越明显,关系到公证程序的权威和公证效果的实现,无论是从完善公证规则还是从完善司法证据制度的角度,建立健全清洁性检查规则都是迫切之需。

来源：检察日报